Desde que se decretó la alerta sanitaria por el brote del COVID-19 en nuestro país, a través del Decreto Nº 44 de 05 enero de 2020, han surgido una serie de preguntas respecto a cómo enfrentar esta crisis desde la perspectiva laboral, fundamentalmente para entender qué derechos y obligaciones rigen en esta situación excepcional en el marco de una relación de trabajo.
Hay que tener claro que el empleador siempre ha tenido la obligación de proteger la salud de sus trabajadores, en virtud de lo establecido en los Art. 184 y 184 Bis del Código del Trabajo. En tiempos de pandemias, dicha obligación debe extremarse para proteger con mayor eficacia la salud de sus trabajadores. Abordaremos las distintas alternativas posibles:
I.- Los servicios, atendida su naturaleza, se pueden prestar en forma remota.
Conclusión: El Art. 22 del Código del Trabajo establece la modalidad de prestar los servicios de manera remota, cuando se refiere a los trabajadores que pueden estar excluidos de la jornada ordinaria de trabajo y presten sus servicios utilizando medios informáticos o de telecomunicaciones.
En estos casos, es importante que el Empleador fomente el trabajo remoto de sus trabajadores.
Para saber cómo proceder, debemos distinguir si actualmente los trabajadores prestan sus servicios bajo el régimen del Art. 22 del Código del Trabajo o, en cambio, cumplen una jornada determinada.
- a) Trabajo con Jornada Determinada: Es necesario crear un anexo de contrato en el cual se modifique su jornada de trabajo y se le aplique expresamente el Art. 22 del Código del Trabajo, teniendo por base que el trabajador prestará sus servicios fuera de la empresa a través de la utilización de medios informáticos o de telecomunicaciones.
- b) Trabajo con la modalidad del Art. 22 del Código del Trabajo: Para aquellos es conveniente igualmente redactar un anexo, lo cual es aplicable para ambos casos, en el cual se especifique la forma y exigencias del trabajo remoto, ya que hasta el momento no hay normativa que regule con mayor profundidad esta modalidad. Por ejemplo, es importante que el anexo aborde lo siguiente:
i) Periodos de tiempos en que debe estar disponible para su empleador;
ii) Utilización de una plataforma oficial determinada por la Empresa;
iii) Asistencia obligatoria a las videoconferencias que haya sido convocado;
iv) Reportes semanales a clientes y/o a Gerencia respecto de su gestión, entre otros.
Estos anexos, en aquellos casos que los trabajadores ya estén prestando servicios de manera remota, podrán ser firmados de manera electrónica. Así lo ha confirmado también la Dirección del Trabajo (https://www.dt.gob.cl/portal/1628/w3-article-60787.html).
II.- Los servicios, atendida su naturaleza, no se pueden prestar en forma remota.
Conclusión: Frente a una contingencia de la magnitud que actualmente estamos sobrellevando, se le recomienda al Empleador agotar todas las alternativas disponibles antes de proceder con un despido de los trabajadores.
En este escenario los trabajadores deben prestar igualmente sus servicios, en la medida que las condiciones de higiene y salud de la Empresa se lo permitan. En ese sentido, el Empleador debe extremar las medidas de seguridad y protección de la salud de sus trabajadores debiendo, por ejemplo, implementar las siguientes medidas:
- a) Informar los riesgos de esta enfermedad y de los cuidados que se deben aplicar;
- b) Mantener las condiciones de seguridad y de higiene en las faenas;
- c) Proporcionar los implementos necesarios para la protección de sus trabajadores (Ej. Mascarillas, alcohol gel o jabón liquido, etc.);
- d) Establecer horarios diferidos de ingreso y de salida de los trabajadores para evitar las aglomeraciones;
- e) Establecer turnos de trabajo para tener un máximo de personas en un sector de la empresa;
- f) Proceder al cierre por un mínimo de 15 días hábiles, para que el personal respectivo haga uso del feriado en forma colectiva;
- g) Negociar individualmente con el Trabajador, para que utilice su feriado legal que le corresponda, en este periodo.
Respecto de las ausencias del trabajador a sus funciones, las consecuencias van a depender según cual sea el origen de dicha falta:
- Si está enfermo y cuenta con licencia médica, son las instituciones de salud y previsionales quienes se hacen cargo del pago de la remuneración.
- Si falta de manera preventiva, pero no cuenta con una licencia médica, no se le deben pagar los días de ausencia.
- Si falta debido a que el empleador no ha entregado las condiciones de seguridad e higiene, en virtud del Art. 184 Bis del Código del Trabajo, el empleador debe seguir pagándole la remuneración.
- Si falta debido a un cierre de la Empresa decretado por el empleador de manera preventiva, en virtud del mismo artículo, el empleador mantiene la obligación de pagar la remuneración.
- Si falta en atención a un cierre obligatorio decretado por la autoridad sanitaria o gubernamental, podría verificarse un caso fortuito o fuerza mayor, sin perjuicio de las medidas alternativas que se plantean a continuación.
Ahora bien, es importante entender que con la crisis del COVID-19, el rendimiento de las empresas decae, la economía se contrae, las ventas disminuyen y hay sectores que están claramente más afectados por esta crisis, generando complicaciones para mantener su estructura de costos. En ese sentido, surgen las preguntas de si se pueden o no despedir a los trabajadores.
Hay medidas alternativas que se pueden aplicar, mientras dure esta contingencia, antes de adoptar el despido de los trabajadores. Algunas de ellas son las siguientes:
- i) Pactar de común acuerdo un cambio en la jornada de trabajo (De completa a parcial);
- ii) Pactar de común acuerdo una disminución del pago de sus remuneraciones.
- ii) Pactar de común acuerdo una suspensión de la relación laboral, con o si goce de sueldo.
- Todas esas alternativas, como se podrá apreciar, requieren de manera obligatoria el consentimiento del trabajador para poder aplicarlas, ya que no proceden en forma unilateral.
Ahora bien, agotadas las medidas alternativas señaladas anteriormente, corresponde analizar cómo proceder en casos de despidos.
- i) Se podría llegar a aplicar la causal Necesidades de la Empresa, debiendo pagarle al Trabajador lo siguiente: indemnización sustitutiva del aviso previo (si no se comunica con 30 días de anticipación), indemnización por años de servicio, vacaciones legales que tenga pendientes y días trabajados en el mes respectivo. En todo caso, la causal invocada requiere exponer con precisión, en la respectiva carta de despido, los hechos en que se funda la causal.
- ii) Se podría aplicar la causal de Caso Fortuito o Fuerza Mayor. Esta situación es más gravosa para el trabajador, ya que el empleador sólo esta obligado a pagar los días trabajados en el mes respectivo y las vacaciones que tenga pendiente.
Respecto de esta última causal, el hecho de que exista un caso fortuito, por ejemplo, por el cierre de las empresas de forma obligatoria decretada por la autoridad sanitaria o gubernamental, implica que las partes quedan exentas de cumplir con sus respectivas obligaciones, pero no significa necesariamente que el empleador pueda aplicar la causal de despido caso fortuito o fuerza mayor, ya que tiene una interpretación mucho más restrictiva por las implicancias que tiene para el trabajador.
Como alternativa a tener que aplicar el caso fortuito, surge la medida señalada por Gobierno consistente en que el Empleador le siga pagando sus cotizaciones previsionales, para mantener la continuidad laboral y, el trabajador, podrá tramitar el pago de su remuneración a través de los fondos que mantiene en la Administradora de Fondo de Cesantía (AFC).
Finalmente, es importante recalcar que estas medidas deben analizarse caso a caso, con el objeto de determinar si se agotaron todas las alternativas disponibles con las que contaba el Empleador. Respecto del caso fortuito, como causal de despido, debe ser considerado como el último recurso que tiene el Empleador, así lo ha determinado la Dirección del Trabajo en su Dictamen 1239/005 de fecha 19 de marzo de 2020.
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